부산 지역 분양계약 해지와 위약금 분쟁에서 확인할 쟁점, 법무법인 정의 노영실 부동산 전문 변호사가 정리합니다

안녕하세요, 법무법인 정의 노영실 부대표 변호사 입니다.

분양 계약이 예정대로 진행되지 않으면 계약을 유지할지 정리할지부터 판단해야 합니다. 이때 어떤 근거로 계약에서 벗어나는지에 따라 돌려받을 수 있는 범위가 달라지고, 상대방이 누구인지도 계약 구조에 따라 나뉩니다.

분양계약 해지와 위약금 분쟁에서 확인해야 할 조문과 판례를 법무법인 정의가 정리해드리겠습니다.

어떤 근거로 해지하는지부터 나뉩니다

계약에서 벗어나는 방법은 하나가 아닙니다. 어느 근거를 쓰느냐에 따라 요건과 결과가 모두 달라지므로 이 구분이 출발점이 됩니다.

민법 제565조 제1항은 계약 당시 계약금이나 보증금 등의 명목으로 금전을 교부한 때에 다른 약정이 없는 한 당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지 교부자는 이를 포기하고 수령자는 배액을 상환하여 계약을 해제할 수 있도록 정하고 있습니다. 상대방에게 잘못이 없어도 벗어날 수 있는 대신, 계약금을 포기하거나 배액을 물어야 합니다.

상대방이 약속을 지키지 않은 경우에는 민법 제544조가 적용됩니다. 상당한 기간을 정하여 이행을 촉구하고 그 기간 안에 이행하지 아니한 때에 해제할 수 있으며, 채무자가 미리 이행하지 아니할 의사를 표시한 경우에는 촉구가 필요하지 않습니다. 이행 자체가 불가능해진 경우에는 민법 제546조에 따라 촉구 없이 해제할 수 있습니다.

여기에 더해 분양계약서에 정해진 약정 해제권이 있습니다. 입주 예정일부터 일정 기간이 지나도록 준공되지 않으면 해제할 수 있다는 조항이 대표적입니다. 이 조항이 있으면 민법의 요건을 따로 갖추지 않아도 되므로 계약서를 먼저 확인해야 합니다.

계약금 일부만 지급한 경우

계약금을 나누어 내기로 하고 일부만 지급한 상태에서 문제가 생기는 경우가 있습니다. 이때 지급한 금액을 기준으로 정리하면 된다고 생각하기 쉽지만 그렇지 않습니다.

대법원 2015년 4월 23일 선고 2014다231378 판결은 계약금 계약이 요물계약이어서 계약금 전액이 교부되어야 성립한다는 점을 전제로, 계약금 일부만 지급된 단계에서는 해약금 해제권 자체가 발생하지 않는다고 보았습니다. 받은 금액의 배액을 상환하더라도 임의로 계약을 해제할 수 없다는 뜻입니다.

같은 판결은 이어서, 만약 해제가 가능한 국면이라 하더라도 해약금의 기준이 되는 금원은 교부받은 계약금이 아니라 약정 계약금이라고 밝혔습니다. 두 가지 내용이 함께 있으므로 순서대로 이해해야 합니다.

따라서 계약금을 일부만 낸 상태에서 상대방이 배액을 돌려주겠다며 계약을 없던 일로 하자고 하는 경우, 그 요구에 응해야 할 의무가 있는지부터 확인해야 합니다. 다만 분양계약에는 계약금 분할 납부와 관련한 별도의 조항이 있는 경우가 많으므로 계약서의 문구를 함께 살펴야 합니다.

해제가 인정되면 무엇을 돌려받는가

민법 제548조 제1항은 계약을 해제한 때에 각 당사자가 상대방에 대하여 원상회복의 의무가 있다고 정하고 있습니다. 제2항은 반환할 금전에 그 받은 날부터 이자를 가하여야 한다고 규정합니다.

이 조항이 실무에서 갖는 의미는 큽니다. 입주 지연 등을 이유로 계약을 해제하면 이미 낸 분양대금 전액뿐 아니라 각 금액을 납부한 날부터의 이자까지 돌려받게 됩니다. 납부 기간이 길었다면 이자 부분의 금액도 작지 않습니다.

반대로 합의로 정리하는 경우에는 이 조항이 당연히 적용되지 않습니다. 뒤에서 다시 보겠지만, 이 차이가 상대방이 합의를 권하는 실질적인 이유가 되는 경우가 있습니다.

한편 민법 제565조 제2항은 해약금 해제에 관하여 제551조의 적용을 배제하고 있습니다. 제551조는 해제가 손해배상의 청구에 영향을 미치지 아니한다는 조항이므로, 해약금 해제의 경우에는 계약금의 포기나 배액 상환 외에 별도의 손해배상을 청구할 수 없습니다. 다만 계약서에 별도의 위약금 조항이 있다면 그것은 다른 문제입니다.

위약금 조항을 다투는 방법

분양대금의 일정 비율을 위약금으로 정한 조항이 문제 되는 경우가 많습니다. 여기서 먼저 확인할 것은 그 조항의 성질입니다.

민법 제398조 제4항은 위약금의 약정을 손해배상액의 예정으로 추정하고 있고, 제2항은 손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우 법원이 적당히 감액할 수 있도록 정하고 있습니다. 따라서 손해배상액의 예정으로 인정되면 감액을 구할 수 있습니다.

반면 위약벌로 성격이 정해지면 결론이 달라집니다. 다만 의무의 강제로 얻는 이익에 비하여 지나치게 무거우면 공서양속에 반하여 무효가 될 수 있다는 통제 수단은 남겨 두었습니다.

제398조 제4항의 추정이 있으므로, 위약벌이라고 주장하는 쪽이 그러한 사정을 밝혀야 하는 구조입니다. 계약서에 손해배상에 관한 조항이 따로 있고 그와 별도로 위약금 조항이 있어 이중으로 배상이 이루어지는 결과가 되는 경우 등이 그 예로 제시되었습니다.

여기에 더해 분양계약서가 약관에 해당하는 경우에는 다른 통로가 열립니다. 약관의 규제에 관한 법률 제6조는 신의성실의 원칙을 위반하여 공정성을 잃은 조항을 무효로 하고, 제8조는 고객에게 부당하게 과중한 손해배상 의무를 부담시키는 조항을 무효로 하며, 제9조는 고객에게 부당하게 과중한 원상회복 의무를 부담시키는 조항 등을 무효로 정하고 있습니다. 수분양자에게만 위약금이 부과되고 상대방에게는 같은 부담이 없는 편면적인 조항이라면 이 조항들을 함께 검토하게 됩니다.

신탁 방식 분양에서 누구에게 청구하는가

분양 자금이 신탁회사를 거쳐 관리되는 구조에서는 반환을 구할 상대방이 누구인지부터 정해야 합니다. 이 부분에서 판례가 여러 차례 나왔습니다.

먼저 시행사가 분양자이고 신탁회사가 자금 관리만 맡은 구조라면, 계약이 해제되었을 때 원상회복의 상대방은 계약 당사자인 시행사입니다. 반면 신탁회사가 수탁자로서 직접 분양계약을 체결하였거나 분양자의 지위를 승계한 경우에는 신탁회사가 상대방이 됩니다. 계약서의 당사자 표시를 먼저 확인해야 하는 이유입니다.

신탁회사가 상대방인 경우에는 이른바 책임한정특약이 문제 됩니다. 신탁재산의 범위 내에서만 책임을 진다는 조항입니다. 대법원 2025년 7월 3일 선고 2023다299635 판결은 이러한 특약이 계약자유의 원칙에 비추어 유효하다고 보았고, 2011년 신탁법 개정으로 유한책임신탁 제도가 신설되었다고 하여 개별적인 책임한정특약이 금지된다고 보기 어렵다고 판시하였습니다.

다만 이후 판단이 이어졌습니다. 대법원이 올해 2월 26일 선고한 2023다280945 판결은 책임한정특약이 약관의 규제에 관한 법률상 설명의무의 대상이 되는 중요한 내용이고, 설명의무를 다하지 못하면 이를 계약의 내용으로 주장할 수 없다고 판시하였습니다. 신탁업계의 관행이라는 이유만으로 설명의무가 면제된다고 볼 수 없고, 계약서에 조항이 적혀 있고 서명이 있다는 사정만으로는 설명이 이루어졌다고 보기 어렵다는 취지입니다.

같은 취지의 판단이 이어지고 있으므로, 신탁 방식 분양에서 계약을 정리해야 하는 상황이라면 계약 체결 당시 이 조항에 관하여 어떤 설명을 들었는지, 별도의 자료를 받았는지를 확인해 두어야 합니다.

중도금 대출은 별개의 계약입니다

중도금 대출은 수분양자가 차주가 되어 금융기관과 체결한 별개의 계약입니다. 대출금이 시행사에 직접 입금되기 때문에 자신이 받은 돈이 아니라고 생각하기 쉬우나, 채무를 부담하는 사람은 수분양자입니다.

따라서 분양계약이 해제되더라도 금융기관에 대한 대출금 채무가 자동으로 사라지지 않습니다. 실무에서는 수분양자가 분양대금 반환채권을 금융기관에 담보로 양도하고 시행사나 신탁회사가 이를 승낙하는 구조가 많은데, 채권을 양도한 것은 담보를 제공한 것이지 변제에 갈음한 것이 아니라는 점이 확인되어 왔습니다.

그 결과 분양대금은 돌려받지 못한 상태에서 대출금은 상환해야 하는 상황이 생길 수 있습니다. 계약을 정리하기로 결정하기 전에 대출 약정서의 내용과 채권양도 승낙서의 문구를 함께 확인해야 하는 이유입니다.

이자를 시행사가 부담하기로 한 약정이 있는 경우에도 그 약정이 금융기관과의 관계에서 어떤 의미를 갖는지는 별도의 문제입니다. 시행사가 이자를 내지 않으면 연체는 차주인 수분양자에게 발생하므로, 납입 상황을 직접 확인해 두는 편이 안전합니다.

합의해지에 서명하기 전에

분쟁을 빨리 끝내자는 취지로 합의서를 작성하는 경우가 있습니다. 다만 합의로 정리하면 법정해제와 결과가 달라진다는 점을 먼저 알아야 합니다.

판례는 계약이 합의해제된 경우 해제 시에 손해배상을 하기로 특약하거나 손해배상 청구를 유보하는 의사를 표시하는 등 다른 사정이 없는 한 채무불이행으로 인한 손해배상을 청구할 수 없다고 보고 있습니다. 대법원 1989년 4월 25일 선고 86다카1147, 86다카1148 판결이 이러한 취지입니다.

이자도 마찬가지입니다. 합의해제로 인한 원상회복에는 민법 제548조 제2항의 이자 지급 의무가 인정되지 않는다는 것이 판례의 태도입니다. 대법원 1996년 7월 30일 선고 95다16011 판결이 그러한 사례입니다.

정리하면 합의서에 서명하는 순간 이자를 받지 못하고 손해배상도 구하기 어려워지며, 공제되는 금액에 동의한 것이 되어 위약금 감액 주장도 어려워질 수 있습니다. 문서에 어떤 내용이 적혀 있는지를 한 줄씩 확인해야 하는 이유입니다.

이미 서명한 경우에도 다툴 여지가 없는 것은 아닙니다. 민법 제109조는 법률행위의 내용의 중요 부분에 착오가 있는 때에 취소할 수 있도록 하되 표의자의 중대한 과실로 인한 때에는 취소하지 못한다고 정하고 있고, 제110조는 사기나 강박에 의한 의사표시를 취소할 수 있도록 정하고 있습니다. 다만 제146조는 취소권을 추인할 수 있는 날부터 3년 내에, 법률행위를 한 날부터 10년 내에 행사하도록 하고 있으므로 시간을 오래 두어서는 안 됩니다.

어느 법원에 제기하는가

민사소송법 제2조는 소를 피고의 보통재판적이 있는 곳의 법원이 관할한다고 정하고 있습니다. 여기에 더해 제8조는 재산권에 관한 소를 거소지 또는 의무이행지의 법원에 제기할 수 있도록 하고, 제20조는 부동산에 관한 소를 부동산이 있는 곳의 법원에 제기할 수 있도록 정하고 있습니다.

분양대금의 반환을 구하는 소는 금전채권에 관한 것이고, 금전채무는 채권자의 주소지에서 이행하는 것이 원칙이므로 제8조에 따라 자신의 주소지 법원에 제기할 수 있는 경우가 많습니다. 부산에 거주하면서 부산 소재 부동산이 문제 되는 사안이라면 부산지방법원과 그 지원 중 관할이 있는 곳이 됩니다.

다만 계약서에 관할을 정한 조항이 있는 경우가 있습니다. 민사소송법 제29조는 당사자가 합의로 제1심 관할법원을 정할 수 있도록 하되 일정한 법률관계로 말미암은 소에 관하여 서면으로 하도록 정하고 있습니다.

그러나 그 조항이 약관에 해당한다면 다툴 수 있습니다. 약관의 규제에 관한 법률 제14조는 소송 제기 등에 관한 약관 조항 중 고객에게 부당하게 불리한 재판관할의 합의 조항을 무효로 정하고 있습니다. 대법원 2009년 11월 13일자 2009마1482 결정은 고객에게 생길 수 있는 불이익의 내용과 개연성, 거래 과정에 미치는 영향 등을 종합하여 무효 여부를 판단하도록 하였습니다.

따라서 계약서에 상대방 본점 소재지 법원을 관할로 정한 조항이 있더라도 그것만으로 그 지역까지 가야 한다고 단정할 것은 아닙니다. 조항이 무효로 인정되면 법정관할로 돌아가게 됩니다.

시효가 지나기 전에

권리에는 기간이 걸려 있습니다. 민법 제162조 제1항은 채권이 10년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다고 정하고 있으나, 상법 제64조는 상행위로 인한 채권이 5년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다고 규정하고 있습니다.

분양은 시행사나 신탁회사의 영업 활동이므로 상행위에 해당하고, 당사자 한쪽에게만 상행위인 경우에도 상법 제64조가 적용됩니다. 따라서 수분양자가 개인이더라도 분양계약에서 비롯된 채권은 5년의 시효가 적용되는 것으로 다루어집니다.

기산점은 권리를 행사할 수 있는 때입니다. 해제로 인한 원상회복청구권은 해제한 때부터, 취소로 인한 반환청구권은 취소한 때부터 진행합니다.

10년이 남아 있다고 생각하고 시간을 두다가 5년이 지나는 경우가 있으므로, 문제를 인식한 시점에 시효가 언제까지인지를 먼저 계산해 두는 편이 안전합니다.

자료를 정리할 때

확보해 두어야 할 자료는 분양계약서와 그 첨부 서류, 입주자 모집 공고, 홍보물과 안내 자료, 대금의 납입을 확인할 수 있는 자료, 중도금 대출 약정서와 채권양도 승낙서, 그리고 담당자와 주고받은 문서와 대화 기록입니다.

특히 계약 체결 당시에 어떤 설명을 들었는지를 확인할 수 있는 자료가 중요해졌습니다. 앞서 본 것처럼 설명의무의 이행 여부가 결론을 가르는 사안이 늘고 있기 때문입니다. 계약을 논의하던 당시에 받은 자료와 그 시점을 함께 남겨 두어야 합니다.

상대방에게 의사를 전달해야 하는 상황이라면 내용과 시점이 남는 방식을 택해야 합니다. 해제의 의사표시는 도달한 때에 효력이 생기므로 발송과 도달을 모두 확인할 수 있어야 합니다.

이러한 판단은 계약서의 문구와 확보된 자료에 따라 달라지므로, 관련 분쟁으로 어려움을 겪고 계신다면 법무법인 정의에 문의하시어 구체적인 사실관계를 검토해 보시길 바랍니다.

자주 묻는 질문 (FAQ)

Q. 계약금을 일부만 냈는데 상대방이 배액을 주고 해제하겠다고 합니다.

A. 대법원은 계약금 일부만 지급된 단계에서는 해약금 해제권 자체가 발생하지 않는다고 보고 있습니다. 받은 금액의 배액을 상환하더라도 임의로 해제할 수 없다는 취지이므로, 응할 의무가 있는지부터 확인해야 합니다.

Q. 입주가 늦어져 해제하면 이자도 받을 수 있나요?

A. 민법 제548조 제2항은 반환할 금전에 받은 날부터 이자를 가하도록 정하고 있습니다. 다만 합의로 정리하는 경우에는 이 조항이 당연히 적용되지 않는다는 것이 판례의 태도입니다.

Q. 분양대금의 10퍼센트를 위약금으로 정한 조항은 그대로 따라야 하나요?

A. 일률적으로 답하기 어렵습니다. 손해배상액의 예정으로 인정되면 민법 제398조 제2항에 따른 감액을 구할 수 있으나, 위약벌로 인정되면 감액이 어렵습니다. 조항의 문구와 계약서 전체의 구조를 함께 살펴야 합니다.

Q. 신탁회사가 신탁재산 범위 내에서만 책임진다고 하는데 그대로인가요?

A. 대법원은 이러한 책임한정특약 자체는 유효로 보면서도, 약관규제법상 설명의무의 대상이 되는 중요한 내용이어서 설명하지 않았다면 계약의 내용으로 주장할 수 없다고 판시하였습니다. 계약 당시 어떤 설명을 들었는지가 쟁점이 됩니다.

Q. 계약이 해제되면 중도금 대출도 없어지나요?

A. 그렇지 않습니다. 중도금 대출은 수분양자가 차주인 별개의 계약이고, 분양대금 반환채권을 담보로 양도한 것은 변제에 갈음한 것이 아닙니다. 대출 약정서와 승낙서의 내용을 함께 확인해야 합니다.

Q. 분양대금 반환을 구할 수 있는 기간은 얼마인가요?

A. 분양은 상행위에 해당하므로 상법 제64조에 따라 5년의 소멸시효가 적용되는 것으로 다루어집니다. 10년으로 알고 시간을 두다가 기간을 넘기는 경우가 있으므로 먼저 계산해 두는 것이 좋습니다.

광고책임변호사 : 강동원