법무법인 정의 김유경 부동산 전문 변호사가 짚어주는, 수원 아파트 계약 취소와 해제의 요건

안녕하세요, 법무법인 정의 김유경 변호사 입니다.

부동산 시장의 변화 속에서 아파트 계약을 되돌리는 방법을 알아보는 경우가 이어지고 있습니다. 다만 계약을 정리하는 방법은 하나가 아니며, 어떤 근거를 선택하는지에 따라 요건과 결과가 크게 달라집니다.

취소와 해제, 해약금 해제의 차이부터 위약금과 반환 상대방의 문제까지 단계별로 법무법인 정의가 정리해드리겠습니다.

취소와 해제, 해약금 해제의 구분

계약을 되돌리는 방법은 크게 세 가지로 나뉩니다. 첫째는 취소이고, 둘째는 채무불이행 등을 이유로 한 해제이며, 셋째는 계약금을 이용한 해약금 해제입니다. 세 가지는 요건도 다르고 이후에 청구할 수 있는 범위도 다릅니다.

취소는 의사표시에 흠이 있었던 경우의 문제입니다. 민법 제110조 제1항은 사기나 강박에 의한 의사표시를 취소할 수 있다고 정하고, 제109조 제1항은 법률행위 내용의 중요 부분에 착오가 있는 때 취소할 수 있되 그 착오가 표의자의 중대한 과실로 인한 때에는 취소하지 못한다고 규정합니다. 민법 제146조는 취소권을 추인할 수 있는 날부터 3년 내에, 법률행위를 한 날부터 10년 내에 행사하도록 정하고 있습니다.

해제는 상대방에게 책임 있는 사유가 있을 때 문제 됩니다. 민법 제544조는 상당한 기간을 정하여 이행을 촉구하고 그 기간 내에 이행하지 아니한 때 해제할 수 있다고 정하고, 제546조는 채무자의 책임 있는 사유로 이행이 불능하게 된 때 해제할 수 있다고 규정합니다. 해제하면 민법 제548조에 따라 원상회복 의무가 생기고, 제551조에 따라 손해배상 청구도 가능합니다.

해약금 해제는 성격이 다릅니다. 상대방의 잘못을 따지지 않고 계약금을 이용하여 계약에서 벗어나는 방법이기 때문입니다. 대신 요건과 시점이 엄격하게 제한되어 있습니다.

계약금을 포기하고 해제할 수 있는 시점

민법 제565조 제1항은 매매의 당사자 일방이 계약 당시에 금전 기타 물건을 계약금이나 보증금 등의 명목으로 상대방에게 교부한 때에는, 당사자 간에 다른 약정이 없는 한 당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지 교부자는 이를 포기하고 수령자는 그 배액을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다고 정하고 있습니다.

여기서 중요한 요건은 이행에 착수할 때까지라는 부분입니다. 어느 한쪽이라도 이행에 착수하면 이 방법으로는 해제할 수 없게 됩니다. 대법원은 이행의 착수를 객관적으로 외부에서 인식할 수 있는 정도로 채무의 이행행위의 일부를 하거나 이행을 위한 전제행위를 하는 것으로 보고 있으며, 단순한 준비만으로는 부족하다고 판단해 왔습니다.

중도금을 지급하는 행위는 이행의 착수에 해당합니다. 따라서 중도금이 오간 이후에는 해약금 해제가 어려워집니다. 나아가 대법원은 다른 사정이 없는 한 이행기 전에도 이행에 착수할 수 있다고 보고 있으므로, 약정한 날보다 앞서 중도금이 지급된 경우에도 같은 결과가 될 수 있습니다.

배액을 돌려주는 방법에 관하여도 확인해 둘 부분이 있습니다. 대법원은 계약금 배액의 이행제공이 있으면 충분하고, 상대방이 이를 수령하지 아니한다고 하여 공탁까지 하여야 유효한 것은 아니라고 판단하였습니다. 다만 해제하겠다는 통보만으로는 부족하고 배액을 준비하여 제공하는 절차가 필요합니다.

또한 민법 제565조 제2항은 손해배상에 관한 제551조를 적용하지 않도록 정하고 있습니다. 해약금 해제는 채무불이행을 전제로 한 것이 아니므로 별도의 손해배상을 청구할 수 없다는 뜻입니다.

계약금 일부만 준 경우의 기준 금액

계약금 전액이 아니라 일부만 먼저 지급한 상태에서 계약을 되돌리려는 경우가 있습니다. 이른바 가계약금만 오간 단계에서 매도인이 마음을 바꾸는 상황입니다. 이때 배액의 기준이 무엇인지가 문제 됩니다.

대법원 2014다231378 판결은 계약금 일부만 지급된 경우 수령자가 매매계약을 해제할 수 있다고 하더라도, 그 해약금의 기준이 되는 금원은 교부받은 계약금이 아니라 약정 계약금이라고 봄이 타당하다고 판시하였습니다.

논거는 두 가지입니다. 받은 금액의 배액만으로 해제할 수 있다고 보면 당사자가 계약금을 정한 의사에 어긋나고, 소액만 받은 경우 사실상 자유롭게 해제할 수 있게 되어 계약의 구속력이 크게 약해진다는 점입니다.

따라서 가계약금만 받은 매도인이 계약을 되돌리려면 받은 금액이 아니라 약정한 계약금 전액의 배액을 제공해야 할 수 있습니다. 계약서나 문자 등에 계약금을 얼마로 정했는지가 기록되어 있는지 먼저 확인해 보시기 바랍니다.

사업주체의 귀책사유를 다투는 경우

계약금을 포기하지 않고 계약을 정리하려면 상대방에게 책임 있는 사유가 있어야 합니다. 분양계약이라면 입주 예정일이 지났음에도 인도가 이루어지지 않는 경우, 공사가 중단되어 계약의 목적을 달성하기 어려운 경우 등이 검토 대상이 됩니다.

계약 체결 과정에서 사실과 다른 설명이 있었다면 취소 주장도 가능합니다. 다만 광고와 다르다는 사정만으로 곧바로 인정되는 것은 아닙니다. 대법원은 분양광고를 원칙적으로 청약의 유인으로 보면서, 구체적 거래조건으로서 사회통념에 비추어 이행을 청구할 수 있다고 보이는 사항은 묵시적 합의에 따라 계약의 내용이 될 수 있다고 판단하고 있습니다.

또한 대법원은 거래의 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 사실과 다르게 알린 경우를 기망으로 보면서, 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 정도의 과장은 기망에 해당하지 않는다고 보아 왔습니다.

따라서 광고 전단과 안내 책자, 계약 체결 과정에서 오간 문자 등을 원본 그대로 보관하고, 어떤 내용이 달랐는지를 구체적으로 특정할 수 있어야 합니다. 이행이 늦어졌다는 사유라면 계약서상 입주 예정일과 진행 상황을 확인할 수 있는 자료를 함께 정리해 두시기 바랍니다.

위약금 조항을 다툴 수 있는 범위

분양계약서에는 계약이 해제될 경우 공급대금의 일정 비율을 위약금으로 정하는 조항이 들어 있는 경우가 많습니다. 이 조항의 성격을 알아두면 협상 단계에서 참고가 됩니다.

민법 제398조 제4항은 위약금의 약정을 손해배상액의 예정으로 추정한다고 정하고 있고, 같은 조 제2항은 손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에 법원이 적당히 감액할 수 있다고 규정하고 있습니다. 따라서 계약서의 위약금 조항은 원칙적으로 감액 심사의 대상이 될 수 있습니다.

다만 실무에서 공급대금의 10퍼센트 수준으로 정해진 위약금이 곧바로 감액되는 것은 아닙니다. 감액 여부는 계약의 내용, 입은 손해의 규모, 해제에 이르게 된 경위 등을 종합하여 판단됩니다.

덧붙여 대법원은 손해배상액을 예정한 경우 통상손해뿐 아니라 특별손해까지 예정액에 포함되는 것으로 보아, 예정액을 초과하는 부분을 따로 청구할 수 없다고 판단한 바 있습니다. 위약금 조항이 있는 경우 그 금액이 상한이 될 수 있다는 뜻이기도 합니다.

사업주체가 수분양자의 미납을 이유로 해제하는 경우에는 절차적 요건도 확인해야 합니다. 공정거래위원회의 아파트 표준공급계약서는 중도금을 계속 여러 차례 납부하지 아니하고 일정 기간 이상의 유예기간을 정하여 여러 차례 촉구하였음에도 납부하지 않은 때를 해제 사유로 정하고 있어, 민법의 일반 요건보다 수분양자에게 더 두터운 절차를 요구하는 구조입니다. 계약서에 이러한 조항이 반영되어 있다면 그 절차가 지켜졌는지 살펴보시기 바랍니다.

신탁 방식 분양에서 반환을 구하는 상대방

분양 대금을 돌려받으려 할 때 누구를 상대로 청구해야 하는지가 문제 되는 경우가 있습니다. 관리형 토지신탁 방식으로 진행된 분양에서는 신탁회사 명의로 분양계약이 체결되기 때문입니다.

이 경우 분양계약상 매도인의 지위는 수탁자인 신탁회사에 있으므로, 수분양자는 신탁회사를 상대로 반환을 구할 수 있습니다. 다만 계약서에 신탁재산의 범위 내에서만 책임을 진다는 취지의 조항이 들어 있는 경우가 있어 문제가 됩니다.

대법원 2023다299635 판결은 이러한 책임한정특약이 유효하다고 보아, 신탁회사의 책임이 신탁재산의 범위로 제한될 수 있다고 판단하였습니다. 계약자유의 원칙상 그러한 약정도 유효하다는 취지입니다.

그러나 그다음에 나온 판단이 중요합니다. 대법원 2023다280945 판결은 이러한 책임한정특약이 약관의 규제에 관한 법률상 설명의무의 대상이 되는 중요한 내용에 해당한다고 보아, 설명의무를 이행하지 않았다면 그 특약을 계약의 내용으로 주장할 수 없다고 판단하였습니다. 계약서에 포괄적인 문구만 기재되어 있고 별도의 설명이나 자료 제공이 없었다면 특약을 원용하기 어렵다는 취지입니다.

정리하면 신탁 방식 분양에서는 신탁회사를 상대방으로 삼을 수 있으되, 책임한정특약의 존재와 그 설명 여부가 결론을 가르는 지점이 됩니다. 계약 당시 어떤 설명을 들었는지, 관련 조항을 따로 안내받았는지를 확인할 수 있는 자료를 정리해 두시기 바랍니다.

전매 제한을 확인해야 하는 이유

계약을 정리하는 방법으로 분양권을 다른 사람에게 넘기는 방안을 생각하실 수 있습니다. 이때 전매가 제한되는 기간인지 먼저 확인해야 합니다.

주택법 제64조는 투기과열지구나 조정대상지역, 분양가상한제 적용 주택 등에서 건설되고 공급되는 주택 또는 그 입주자로 선정된 지위를 전매 제한 기간이 지나기 전에 전매하거나 전매를 알선할 수 없도록 정하고 있습니다. 이를 위반하면 주택법 제101조에 따라 3년 이하의 징역이나 3천만원 이하의 벌금에 처해질 수 있고, 위반행위로 얻은 이익의 3배가 3천만원을 초과하는 경우에는 그 이익의 3배에 해당하는 금액 이하의 벌금이 규정되어 있습니다.

전매 제한 기간은 지역과 주택의 유형에 따라 달라지고 규제지역의 지정과 해제에 따라서도 변동됩니다. 따라서 계약 시점이 아니라 넘기려는 시점을 기준으로 다시 확인해 보아야 합니다.

한편 사법상의 효력은 별개의 문제입니다. 대법원은 주택법의 전매 제한 규정을 단속규정으로 보아, 이를 위반한 약정이라도 당연히 무효라고 볼 수는 없다고 판단해 왔습니다. 즉 형사 문제와 민사상 계약의 효력이 언제나 함께 가는 것은 아니라는 뜻이므로, 두 측면을 나누어 살펴보아야 합니다.

절차와 서면을 준비할 때

어떤 근거로 계약을 정리할지 정했다면 그 의사를 명확히 전달해야 합니다. 민법 제543조 제1항은 해지 또는 해제를 상대방에 대한 의사표시로 하도록 정하고 있고, 같은 조 제2항은 그 의사표시를 철회하지 못한다고 규정하고 있습니다. 한 번 발송한 의사표시는 되돌릴 수 없으므로 내용을 신중하게 정리해야 합니다.

도달 여부를 확인할 수 있도록 내용증명 우편을 활용하는 방법이 검토될 수 있습니다. 내용증명에는 계약을 해제하거나 취소한다는 의사와 그 근거가 되는 사유, 반환을 요구하는 금액과 지급 기한을 구체적으로 기재합니다. 이행 지체를 이유로 하는 경우라면 앞서 상당한 기간을 정하여 이행을 촉구한 사실도 함께 정리해 두어야 합니다.

협의가 이루어져 서면을 작성할 때는 반환 금액과 반환일, 지급이 지연될 경우의 조치와 지연손해금 조건을 명확히 정해 두시기 바랍니다. 추가 청구를 하지 않겠다는 조항이 포함되는 경우가 많으므로 그 범위를 서명 전에 확인해야 합니다.

협의가 이루어지지 않으면 소송 절차가 이어질 수 있습니다. 이때는 상대방에게 집행할 재산이 있는지도 함께 살펴보아야 합니다. 입증자료에 따라 결론은 달라질 수 있으므로, 계약서와 납부 내역, 광고 자료와 협의 기록을 정리한 뒤 검토하는 순서가 효율적입니다. 관련 사안으로 어려움을 겪고 계시다면 법무법인 정의로 문의해 보시기 바랍니다.

자주 묻는 질문 (FAQ)

Q. 계약금만 포기하면 언제든 계약을 해제할 수 있나요?

A. 민법 제565조 제1항은 당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지로 시점을 제한하고 있습니다. 중도금이 지급되었다면 이행의 착수에 해당하므로 이 방법으로는 해제하기 어렵습니다.

Q. 매도인이 배액을 준다고 말만 해도 해제가 되나요?

A. 대법원은 배액의 이행제공이 있으면 충분하고 공탁까지 필요한 것은 아니라고 보았으나, 통보만으로는 부족하고 배액을 준비하여 제공하는 절차가 필요합니다.

Q. 가계약금만 받았는데 배액의 기준은 무엇인가요?

A. 대법원 2014다231378 판결은 해약금의 기준이 되는 금원을 교부받은 계약금이 아니라 약정 계약금으로 보았습니다. 따라서 약정한 계약금 전액의 배액이 기준이 될 수 있습니다.

Q. 해약금 해제를 하면 손해배상도 청구할 수 있나요?

A. 민법 제565조 제2항은 손해배상에 관한 제551조를 적용하지 않도록 정하고 있습니다. 해약금 해제는 채무불이행을 전제로 한 것이 아니므로 별도의 손해배상 청구는 어렵습니다.

Q. 계약금 몰취와 추가 위약금을 함께 요구받았습니다.

A. 위약금 약정은 민법 제398조 제4항에 따라 손해배상액의 예정으로 추정되므로 같은 조 제2항에 따른 감액 심사의 대상이 될 수 있습니다. 다만 결론은 계약 내용과 손해의 규모에 따라 달라집니다.

Q. 분양 대금을 신탁회사에 청구할 수 있나요?

A. 관리형 토지신탁 방식이라면 수탁자인 신탁회사가 분양계약상 매도인의 지위를 가지므로 상대방으로 삼을 수 있습니다. 다만 책임한정특약이 있으면 책임이 제한될 수 있고, 그 특약을 설명하지 않았다면 원용할 수 없다는 것이 대법원의 판단입니다.

Q. 분양권을 다른 사람에게 넘겨도 되나요?

A. 주택법 제64조의 전매 제한 기간에 해당하는지 먼저 확인해야 합니다. 위반 시 같은 법 제101조에 따른 처벌이 규정되어 있으며, 다만 대법원은 이를 단속규정으로 보아 위반한 약정이 당연히 무효는 아니라고 판단해 왔습니다.

Q. 취소는 언제까지 주장할 수 있나요?

A. 민법 제146조는 취소권을 추인할 수 있는 날부터 3년 내에, 법률행위를 한 날부터 10년 내에 행사하도록 정하고 있습니다. 두 기간 중 먼저 도래하는 시점까지만 행사할 수 있습니다.

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